Crise des matières premières et de l’énergie : la réponse de Bercy

Suite aux nombreuses alertes de la FNTP face aux augmentations des prix des matières premières et aux difficultés d'approvisionnement rencontrées par les entreprises de Travaux Publics, une nouvelle Circulaire de la Première Ministre a été publiée le 29 septembre 2022 suite à l'Avis du Conseil d'Etat relative à l'exécution des contrats de la commande publique dans le contexte actuel de hausse des prix de certaines matières premières.

Suite à l’avis rendu par le Conseil d’État (cf. son décryptage), le 15 septembre 2022, la DAJ de Bercy a publié une nouvelle fiche, le 21 septembre 2022, pour commenter les possibilités offertes par le droit de la commande publique de modifier les conditions financières et la durée des contrats de la commande publique pour faire face à des circonstances imprévisibles et leur articulation avec l’indemnité d’imprévision.

La fiche technique de la DAJ de Bercy, consacrées aux marchés publics confrontés à la flambée des prix et au risque de pénurie des matières premières, publiée le 27 mai 2021 a été actualisée le 18 février 2022. 

Une médiation de filière pour le Bâtiment et les Travaux Publics a été également mise en place avec le médiateur des entreprises.

Les acheteurs publics sont appelés à adapter certaines modalités d'exécution et de passation des contrats de la commande publique dans les mêmes conditions que durant la crise sanitaire.

La FNTP met en outre à la disposition une Foire aux questions relatives à la flambée des prix des matières premières, fournitures et énergie .

1- Circulaire de la Première Ministre du 29/09/2022

Cette nouvelle Circulaire de la Première Ministre (abrogeant la Circulaire Castex) présente aux ministres et aux Préfets les recommandations en matière d’exécution de contrats de la commande publique suite à l’Avis du Conseil d’Etat.

Elle rappelle l’obligation d’introduire dans les marchés des clauses de révision, afin de tenir compte des fluctuations économiques, et invite à n’y introduire ni terme fixe, ni clause butoir.

Elle acte donc que la modification du prix en cours d’exécution du marché est possible si les surcoûts subis par le titulaire ont « dépassé les limites ayant pu raisonnablement être envisagées par les parties lors de la passation du contrat ». Le montant de la compensation devra être négocié entre les parties dans la limite de ce qui est nécessaire pour permettre au titulaire de poursuivre l’exécution du contrat dans le respect de l’exigence constitutionnelle de bon emploi des deniers publics.

Il est également rappelé que les parties peuvent aussi choisir, plutôt que de modifier le contrat, de conclure une convention d’indemnisation sur le fondement de la théorie de l’imprévision, en cas de bouleversement temporaire de l’équilibre économique du contrat.

A l’instar de l’Ordonnance de mars 2020 prise dans le contexte de la Crise Covid, la Circulaire prescrit le gel des pénalités de retard tant que les entreprises titulaires se trouvent être dans l’impossibilité de s’approvisionner dans des conditions normales.

Enfin, pour les contrats privés de la commande publique, l’application de l’imprévision, visée à l’article 1195 du Code civil, doit respecter les conditions et modalités de modification des marchés prévues par le Code de la commande publique.

2- La fiche technique du 21 septembre 2022  précise :

La DAJ acte de l’avis du Conseil d’État qui indique que le Code de la commande publique autorise une modification « sèche » du prix, en cas de circonstances imprévisibles.

Le Conseil d’État ne s’étant pas prononcé sur les modalités de calcul de la compensation contractuelle, elle suggère d’utiliser par analogie les règles de calcul dégagée par la jurisprudence sur l’indemnité d’imprévision et propose une liste de justificatifs que peut fournir le titulaire.

La DAJ recommande aux acheteurs de :

- Limiter dans le temps l'avenant de modification des prix en fonction de la durée et de l’objet du contrat ;

- Insérer une clause de rendez-vous lors de la conclusion d’un accord indemnitaire pour imprévision ; le montant définitif et global de l’indemnité étant fixé à l’issue du marché.

3- Sont par ailleurs abordées, dans la fiche technique du 18 février 2022 :

Pour les marchés en cours,

- les prolongations des délais d'exécution et la non-application des pénalités de retard,

- les possibilités pour les entreprises d'être indemnisées de leurs surcoûts (imprévision, modification des marchés conformément au code de la commande publique).

Pour les futurs marchés, l'insertion de clauses de :

- Révision des prix conformément au Code de la commande publique (ces règles sont également applicables aux EPIC de l'Etat (ex. RATP), aux personnes publiques et aux personnes privées soumises au CPP (SNCF Réseau, SEM, SPL). 

- Pénalités de retard et prévoyant la prolongation des délais d'exécution.

Enfin, pour les acheteurs de l'Etat, une circulaire du 16 juillet 2021 précise les aménagements à apporter aux marchés en cours :

- prolongation des délais d'exécution même en l'absence de clauses contractuelles,

- et renonciation aux sanctions contractuelles en cas de retard d'exécution.

A cette occasion, l'attention des acheteurs est également attirée sur le respect des délais de paiement et les modes de règlement alternatif de règlement des litiges (Médiation des entreprises et Comités consultatifs de règlement amiable des différends). 

➡️ Circulaire Borne du 29 septembre 2022

➡️ Fiche technique de la DAJ de Bercy du 21 septembre 2022

➡️ Fiche technique de la DAJ de Bercy du 18 février 2022